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幾臺(tái)pos機(jī)都套不了現(xiàn)
文/常遇春律師
閱讀提示：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》?！端痉ń忉尅访鞔_了屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形主要有以下幾種：使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的；非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。屬于刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。
而在《司法解釋》前，虛構(gòu)交易使用信用卡套現(xiàn)行為只有兩高的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，而且也沒有明確具體依據(jù)刑法第225條的第幾項(xiàng)，導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于具體何謂“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，哪些行為可以適用“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，此次《解釋》的出臺(tái)為法院及社會(huì)各界準(zhǔn)確理解和適用刑法明確了依據(jù)。
該司法解釋第二條規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額500萬元以上的，或者違法所得數(shù)額10萬元以上的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，可處五年以下有期徒刑、拘役，并處或單處罰金。
一、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)屬于刑法中的非法經(jīng)營(yíng)行為
支付結(jié)算是一種金融行為?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第3條規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。
銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)。《支付結(jié)算辦法》第6條規(guī)定，未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)支付結(jié)算業(yè)務(wù)。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是非法經(jīng)營(yíng)行為。刑法第225條規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
二、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的類型
非法從事資金支付結(jié)算行為是非法經(jīng)營(yíng)行為?！端痉ń忉尅返谝粭l對(duì)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)分為四種類型：
1、虛構(gòu)交易，通過POS機(jī)等終端套現(xiàn)
“虛構(gòu)交易，通過POS機(jī)等終端套現(xiàn)”是《司法解釋》第一條第一項(xiàng)，全文如下：“使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的?！?/p>
《刑事審判參考》第92集第 863 號(hào)收錄的張某飚等非法經(jīng)營(yíng)案，涉及的行為即為 POS 機(jī)套現(xiàn)。被告人張某飚于2007年10月起，為實(shí)施信用卡套現(xiàn)行為，以收取手續(xù)費(fèi)牟利，先后注冊(cè)成立**商行、**建材經(jīng)營(yíng)部等單位，并以上述單位名義申領(lǐng)了3臺(tái)銷售點(diǎn)終端機(jī)具（即POS機(jī) ）。后張某飚以收取1%-5%手續(xù)費(fèi)為條件，在無真實(shí)交易的情況下，在上述POS機(jī)上為自己和他人信用卡套現(xiàn)，先后非法套現(xiàn)共計(jì)2250萬元，被告人違反國(guó)家規(guī)定，單獨(dú)或者伙同他人以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具刷卡套現(xiàn)并從中牟利，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂了國(guó)家正常的金融秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
這個(gè)案例是通過POS機(jī)套現(xiàn)信用卡金額，屬于未經(jīng)央行同意，擅自從事貨幣給付或資金清算業(yè)務(wù)。
2、通過對(duì)單位賬戶套現(xiàn)或公對(duì)私套現(xiàn)
“通過對(duì)單位賬戶套現(xiàn)或公對(duì)私套現(xiàn)”是《司法解釋》第一條第二項(xiàng)，全文規(guī)定如下：“非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的?！?/p>
此條明確規(guī)定了利用“包裝戶”開立銀行賬戶套現(xiàn)或者買賣票據(jù)時(shí)“公賬戶轉(zhuǎn)私賬戶”的，涉嫌構(gòu)成犯罪。
在票據(jù)中介行業(yè)，利用“包裝戶”買賣票據(jù)是普遍現(xiàn)象。雖然直接利用銀行賬戶套現(xiàn)的并不多見，但用公賬戶轉(zhuǎn)私賬戶卻非常普遍，特別是在支付作為中介費(fèi)的“小款”時(shí)，均是公賬戶轉(zhuǎn)私賬戶，因?yàn)槠睋?jù)中介多為個(gè)人（致使該行業(yè)必須如此操作）。
該《司法解釋》出臺(tái)前，僅僅是2018年中國(guó)人民銀行第125號(hào)文（部門規(guī)章）禁止了“公轉(zhuǎn)私”行為。但是隨著該司法解釋的出臺(tái)，公轉(zhuǎn)私已經(jīng)“入刑”，如果仍堅(jiān)持這種傳統(tǒng)的（公轉(zhuǎn)私）做法，恐面臨牢獄之災(zāi)。
其實(shí)銀行結(jié)算賬戶按存款人分為單位銀行結(jié)算賬戶和個(gè)人銀行結(jié)算賬戶。單位可以設(shè)立不同用途的賬戶：基本賬戶、一般存款賬戶、專用賬戶、臨時(shí)賬戶。根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》的規(guī)定。企業(yè)只能設(shè)立一個(gè)基本賬戶，基本存款賬戶是存款人的主辦賬戶，存款人日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金收付及其工資,獎(jiǎng)金和現(xiàn)金的支取,應(yīng)通過該賬戶辦理；一般存款賬戶用于辦理存款人借款轉(zhuǎn)存，借款歸還和其他結(jié)算的資金收付，該賬戶可以辦理現(xiàn)金繳存，但不得辦理現(xiàn)金支取；臨時(shí)存款賬戶和專用存款賬戶需要支付現(xiàn)金的，必須經(jīng)過人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
單位想對(duì)本單位資金套現(xiàn)，一是通過另外一個(gè)單位銀行結(jié)算賬號(hào)，二是通過個(gè)人賬戶。《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第四十條規(guī)定，單位從其銀行結(jié)算賬戶支付給個(gè)人銀行結(jié)算賬戶的款項(xiàng)，每筆超過5萬元的，需要向銀行提供付款依據(jù)。
通過個(gè)人賬戶進(jìn)行套現(xiàn)的案例：鶴壁市山城區(qū)人民法院（2015）山刑初字第32號(hào)：
2011年3月28日起至2012年8月20日止，謝某航指令客戶把需要套現(xiàn)的資金轉(zhuǎn)入深圳無業(yè)務(wù)發(fā)生的工具公司對(duì)公賬戶，后由謝某航、謝某足負(fù)責(zé)通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)入河南的八個(gè)工具對(duì)公賬戶、進(jìn)而再轉(zhuǎn)入工具個(gè)人賬戶，接著由羅某某、施某某負(fù)責(zé)通過網(wǎng)上銀行扣除手續(xù)費(fèi)后將錢轉(zhuǎn)入客戶指定的個(gè)人賬戶。
謝某航犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金500萬元。汪某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金75萬元。
3、支票串現(xiàn)金
“支票串現(xiàn)金”是《司法解釋》第一條第三項(xiàng)，全文規(guī)定如下：非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的。比如，一名官員受賄，拿到一張支票，這筆錢來源不明，他不敢直接花掉。“支票串現(xiàn)金”成為一種洗錢方式。
2018年，在銀發(fā)[2018]125號(hào)文件公布以后，為了規(guī)避各商業(yè)銀行對(duì)“公轉(zhuǎn)私”的限制，開始在支付現(xiàn)金時(shí)已經(jīng)改用“支票提現(xiàn)”的方式。對(duì)企業(yè)用支票“提取備用金”的限制，源于中國(guó)人民銀行和銀保監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章。因此，在該解釋出臺(tái)以前，用“支票套現(xiàn)”也僅僅承擔(dān)一種違規(guī)的行政責(zé)任。但是從今年2月1日起，隨著該司法解釋的生效，利用支票為他人提供套現(xiàn)服務(wù)且“情節(jié)嚴(yán)重”的，將構(gòu)成犯罪。
這里需要特別說明的是，無論是違法“公轉(zhuǎn)私”還是“套現(xiàn)”，可以構(gòu)成犯罪的主體是包裝戶公司的“提供者”，而作為包裝戶實(shí)際控制人和使用者的票據(jù)中介，符合包裝戶“提供者”的實(shí)質(zhì)要件（因包裝戶本身就是為了票據(jù)買賣而設(shè)立、購(gòu)買、租賃或其他方式取得的），即便包裝戶的確是他人提供的，使用包裝戶的票據(jù)中介也同樣構(gòu)成與公司賬戶提供者的“共犯”。
《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》曾經(jīng)報(bào)道《北京首起特大地下錢莊案開審，支票串現(xiàn)金達(dá)5億》，根據(jù)該篇報(bào)道，串現(xiàn)金主要有三種途徑：
一是需求方通過中間人聯(lián)系莊主或者直接聯(lián)系莊主，把支票入到莊主的對(duì)公賬戶，莊主在確認(rèn)錢到賬后，從控制的私戶向需求方指定的私戶轉(zhuǎn)賬。如果需求方需要現(xiàn)金，莊主會(huì)直接給需求方提現(xiàn)。
二是需求方先將支票入到莊主的對(duì)公賬戶中，莊主用這筆錢直接開展業(yè)務(wù)，向中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)移動(dòng)和中國(guó)電信公司購(gòu)買充值卡，等自己出售充值卡之后再把現(xiàn)金給需求方。
三是需求方將支票入到莊主控制的公戶，莊主操作網(wǎng)銀，實(shí)現(xiàn)對(duì)公賬戶到對(duì)私賬戶的轉(zhuǎn)換后，莊主將已經(jīng)轉(zhuǎn)入私戶的錢款匯入需求方的私戶。
這就能夠?qū)崿F(xiàn)將支票套現(xiàn)的目的，整個(gè)過程具有形式合法性。當(dāng)涉及洗錢時(shí)，行為可能會(huì)產(chǎn)出洗錢犯罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合。
另據(jù)了解，“支票串現(xiàn)金”需求方多集中在建筑業(yè)和旅行社，需求方出于避稅、洗黑錢等目的，尋找地下錢莊套現(xiàn)。比如，許多導(dǎo)游帶團(tuán)過程中帶游客參加購(gòu)物項(xiàng)目，并從商家那里收取回扣，這已經(jīng)是旅行社行業(yè)的行規(guī)。然而，商家不能直接給導(dǎo)游現(xiàn)金，只能開出支票，導(dǎo)游往往會(huì)通過“串現(xiàn)金”將支票兌現(xiàn)。而建筑行業(yè)為了規(guī)避納稅，部分公司也會(huì)將轉(zhuǎn)賬支票通過“串現(xiàn)”將勞務(wù)費(fèi)發(fā)放給工人，而正常情況下只有在建筑公司交納相應(yīng)稅費(fèi)后，銀行才會(huì)進(jìn)行私戶轉(zhuǎn)賬或支付現(xiàn)金。
三、對(duì)于2019年2月1日以前的買賣商業(yè)匯票的“公轉(zhuǎn)私”、“支票套現(xiàn)”的行為，新的司法解釋有溯及既往的效力。
《解釋》公布當(dāng)日，最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人就《解釋》涉及的主要問題，答記者問時(shí)闡明：“應(yīng)當(dāng)明確的是，司法解釋是對(duì)審判、檢察工作中適用法律問題所作的解釋，其效力適用于作為解釋對(duì)象的法律施行期間。對(duì)于法律施行后、司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定處理；對(duì)于司法解釋施行前已經(jīng)辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。
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