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經營pos機需要資質嗎
未取得人力資源許可證而開展經營，構成非法經營罪嗎？
今日有人咨詢，未取得人力資源許可證而開展經營活動的，是否構成非法經營罪？根據《刑法》罪刑法定的原則，凡是刑法未規(guī)定為犯罪的，均不得追究刑事責任。
為便于辨析和識別相應行為是否屬于刑法關于非法經營罪規(guī)范的范疇，筆者將涉嫌構成非法經營罪的相關情形做如下歸結。
一、非法經營罪的定罪及量刑
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
根據規(guī)定，非法經營罪的犯罪主體為一般的犯罪主體，包括自然人和單位，如果單位構成本罪的，則實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法關于非法經營罪的規(guī)定定罪處罰。
在量刑方面，有兩檔的量刑幅度，第一檔是處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。第二檔是對于情節(jié)特別嚴重的量刑處罰，即處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
二、關于非法經營罪的具體行為
（一）非法經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為
1. 非法經營食鹽的行為
根據《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2002〕6號，簡稱《非法經營食鹽的解釋》）的規(guī)定，違反國家有關鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當以非法經營罪追究刑事責任。
2020年4月1日，最高人民檢察院發(fā)布決定，依法廢止了《非法經營食鹽的解釋》1。根據規(guī)定，如果經營食鹽不符合食品安全或者偽劣產品等情形的，則分別不同情況，以生產、銷售偽劣產品罪，或者生產、銷售不符合安全標準的食品罪，或者生產、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。
根據前述規(guī)定，從2020年4月1日起，如果行為人實施了非法生產、儲運、銷售食鹽行為的，則亦不按照非法經營罪定罪處罰。
2. 非法經營煙草的行為
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）的規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
（1）如果行為人具有如下行為之一，則屬于“情節(jié)嚴重”的情形
①非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；②非法經營卷煙二十萬支以上的；③曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
（2）如果行為人的行為具有下列情形之一的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”的情形：①非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；②非法經營卷煙一百萬支以上的。
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的行為
相關許可證及批準文件等詳見相關法律、法規(guī)以及規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定。1
（三）非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的行為
1. 非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的行為
最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的通知（公通字[2010]23號，以下簡稱《立案標準（二）》）第七十九條規(guī)定，具有下列行為之一，將以非法經營罪立案追訴：1.非法經營證券、期貨、保險業(yè)務，數額在三十萬元以上的；2.非法從事資金支付結算業(yè)務，數額在二百萬元以上的；3.違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的；4.違法所得數額在五萬元以上的。
2. 非法從事資金支付結算業(yè)務的行為
（1）無支付業(yè)務許可證而開展支付業(yè)務的行為
根據最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴[2017]14號）“（三）非法經營資金支付結算行為的認定”的規(guī)定，從事下列行為，破壞支付結算業(yè)務許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪追究刑事責任：①未取得支付業(yè)務許可經營基于客戶支付賬戶的網絡支付業(yè)務。無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。②未取得支付業(yè)務許可經營多用途預付卡業(yè)務。無證發(fā)卡機構非法發(fā)行可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡，聚集大量的預付卡銷售資金，并根據客戶訂單信息向商戶劃轉結算資金。
（2）倒賣銀行承兌匯票的行為
公安部經濟犯罪偵查局《關于對倒賣銀行承兌匯票行為性質認定意見的批復》（公經金融[2009]253號）規(guī)定，與他人串通注冊成立空殼公司，偽造貿易合同，虛構貿易背景，從銀行開出多份銀行承兌匯票轉手倒賣，及從他人手中購買銀行承兌匯票進行倒賣，從中獲利的行為，數額巨大，嚴重擾亂正常的票據管理秩序，可以認定為刑法關于非法經營罪規(guī)定之中的“非法從事資金支付結算業(yè)務”的活動。
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為
1. 非法經營外匯的行為
《立案標準（二）》規(guī)定，具有下列情形之一，應以非法經營罪定罪處罰：（1）在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在二十萬美元以上的，或者違法所得數額在五萬元以上的；（2）公司、企業(yè)或者其他單位違反有關外貿代理業(yè)務的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的；（3）居間介紹騙購外匯，數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。
最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔１９９８〕２０號）第三條和第四條對此也進行了明確規(guī)定。另外，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在《關于印發(fā)<辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要>的通知》（公通字〔１９９９〕３９號）中也規(guī)定了“采用非法手段”“明知”以及“居間介紹騙購外匯”等具體內容。
2. 經營非法出版物及非法經營出版業(yè)務的行為
（1）經營非法出版物的行為
出版、印刷、復制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的，以非法經營罪定罪處罰：①個人非法經營數額在五萬元以上的，單位非法經營數額在十五萬元以上的；②個人違法所得數額在二萬元以上的，單位違法所得數額在五萬元以上的；③個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的，單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的；④雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：（a）兩年內因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物的；（b）因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
（2）非法從事出版業(yè)務的行為
非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，以非法經營罪定罪處罰：①個人非法經營數額在十五萬元以上的，單位非法經營數額在五十萬元以上的；②個人違法所得數額在五萬元以上的，單位違法所得數額在十五萬元以上的；③個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，單位非法經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張（盒）以上的；④雖未達到上述數額標準，兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務的。
（3）非法經營電信業(yè)務的行為
采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的：①經營去話業(yè)務數額在一百萬元以上的；②經營來話業(yè)務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的；③雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：（a）兩年內因非法經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為受過行政處罰二次以上，又非法經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務的；（b）因非法經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為造成其他嚴重后果的。
（4）非法經營彩票業(yè)務的行為
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第六條規(guī)定，未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。
（5）利用賭博機非法經營的行為
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2014]17號）“四、關于生產、銷售賭博機的定罪量刑標準”規(guī)定，以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
（6）生產、銷售禁用的非食品原料的行為
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號 ，簡稱《危害食品安全刑事案件司法解釋》）第十一條規(guī)定，下列行為按照非法經營罪定罪處罰：①以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。②違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
若行為人的行為同時構成前兩款犯罪，而又觸犯生產、銷售偽劣商品犯罪的，擇一重罪定罪處罰。
（7）非法從事生豬屠宰、銷售的行為
《危害食品安全刑事案件司法解釋》第十二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。行為人實施前述行為，同時又構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（8）非法有償刪帖、發(fā)帖的行為
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”，以非法經營罪定罪處罰：①個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；②單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的；③實施前款規(guī)定的行為，數額達到前款規(guī)定的數額五倍以上的，應當認定為刑法關于非法經營罪規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。
（9）非法放貸的行為
根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見的通知》（法發(fā)[2019]24號）第一條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經監(jiān)管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款（2年內向不特定人出借10次以上，貸款期滿后延期的，按1次計算），擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
若行為人以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”（但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入）：①個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；②個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；③個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；④造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。
若行為人的行為具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)特別嚴重”：①個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的，單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的；②個人違法所得數額累計在400萬元以上的，單位違法所得數額累計在2000萬元以上的；③個人非法放貸對象累計在250人以上的，單位非法放貸對象累計在750人以上的；④造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重后果的。
由此可見，沒有取得人力資源許可證開展經營活動并不會被認定為非法經營罪，但是如果買賣人力資源許可證就涉嫌構成非法經營罪。
違反國家規(guī)定進行非法討債可能構成非法經營罪
非法集資類犯罪的量刑之辯
非法吸收公眾存款罪與民間借貸
非法集資類刑事案件的處理
非法集資類案件中，行為人主觀認知的認定
非法吸收公眾存款罪的認定與辯護實務
辦信用卡推銷pos機犯法嗎？
屬于違法。
《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對其有相應的規(guī)定：
第十二條 違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，
情節(jié)嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。實施前款行為，數額在一百萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
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