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最高人民法院公報【2011年09期】(總第179期）
上海市黃浦區(qū)檢察院訴崔勇、仇國賓、張志國盜竊案
【爭議焦點】
1.盜竊罪構(gòu)成要件中的“秘密竊取”應當具有哪些法律特征？
2.在銀行卡租用人對銀行卡失去實際控制，但掌握密碼的情況下，行為人通過掛失、補卡等手段將銀行卡內(nèi)租用人的存款取出并占為己有，是否符合盜竊罪中“轉(zhuǎn)移占有”的法律特征？
【案例要旨】
盜竊罪中的“秘密竊取”具有主觀性、相對性、當場性的法律特征。主觀性是指行為人主觀上自認為盜竊行為不會被發(fā)覺，至于實際上是否被發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立。相對性是指行為人自認為盜竊行為不會被財物的所有者或保管者發(fā)覺，至于是否會被第三者發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立。當場性是指行為人自認為在實施盜竊行為當時不會被發(fā)覺，至于事后是否被發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立。銀行卡租用人雖然失去對銀行卡的實際控制，但基于掌握密碼，并未喪失對卡內(nèi)錢款的占有和控制，行為人不能直接控制卡內(nèi)錢款。但如果行為人通過掛失、補辦新卡、轉(zhuǎn)賬等行為，則實現(xiàn)了對銀行卡內(nèi)錢款的控制和占有，符合盜竊罪“轉(zhuǎn)移占有”的法律特征。
【裁判摘要】
行為人將銀行卡出租給他人使用，租用人更改銀行卡密碼后，因使用不慎，銀行卡被ATM機吞掉。行為人出于非法占有的目的，利用租用人請求其幫助取卡之機，在租用人掌握密碼并實際占有、控制銀行卡內(nèi)存款的情況下，通過掛失、補卡等手段將銀行卡內(nèi)租用人的存款取出并占為己有，其行為屬于秘密竊取他人財物，應以盜竊罪定罪處罰。
公訴機關(guān)：上海市黃浦區(qū)人民檢察院。
被告人：崔勇，男，31歲，無業(yè)，暫住江蘇省鹽城市鹽都區(qū)秦南鎮(zhèn)。因本案于2009年12月4日被逮捕。
被告人：仇國賓，男，24歲，農(nóng)民，住江蘇省鹽城市鹽都區(qū)義豐鎮(zhèn)。因本案于2009年12月4日被逮捕。
被告人：張志國，男，33歲，農(nóng)民，暫住江蘇省常州市。因本案于2009年12月4日被逮捕。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院以被告人崔勇、仇國賓、張志國犯盜竊罪，向上海市黃浦區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人仇國賓在羅長影陪同下，持本人身份證到銀行辦理了和銀行POS機捆綁的e時代卡，后該卡交由被告人崔勇保管。崔勇經(jīng)羅長影介紹，將該卡出租給被害人牟馳敏使用。牟馳敏在銀行ATM機上使用該卡時，因操作不慎被吞卡，牟馳敏即請羅長影聯(lián)系崔勇、仇國賓到銀行幫助領(lǐng)卡。崔勇經(jīng)與仇國賓、被告人張志國商議。由仇國賓到銀行辦理該卡掛失并補辦新卡，而后通過取款及轉(zhuǎn)賬，將牟馳敏存儲于該卡內(nèi)的人民幣298742．09元侵吞，三被告人將該款瓜分。崔勇伙同仇國賓、張志國，以非法占有為目的，共同秘密竊取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百六十四條，構(gòu)成盜竊罪，請依法追究三名被告人的刑事責任。本案系共同犯罪，適用刑法第二十五條第一款；其中崔勇、仇國賓系主犯，適用刑法第二十六條第一、四款，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；張志國系從犯，適用刑法第二十七條，應當從輕或者減輕處罰。
被告人崔勇、仇國賓對起訴書指控的事實不持異議。
被告人張志國辯稱：本人一直認為涉案銀行卡中的錢款是被告人仇國賓本人的，且從未和崔勇一起勸說仇國賓將卡中余款轉(zhuǎn)給崔勇。至于崔勇分給本人的錢款，部分是崔勇歸還的欠款，部分是本人向崔勇的借款。故本人的行為不構(gòu)成盜竊罪。
三名被告人的辯護人辯稱：盜竊行為是將他人控制、占有的財物竊為己有。涉案銀行卡是被告人仇國賓以其身份證實名辦理的，三被告人取走的錢款存儲于涉案銀行卡中，為仇國賓所占有。被害人牟馳敏因操作不慎致卡被吞而要求仇國賓到銀行領(lǐng)卡，故被害人與仇國賓之間形成民事上的委托與被委托關(guān)系，在此過程中仇國賓負有保管新卡的義務(wù)，此時涉案銀行卡及卡內(nèi)存款均在仇國賓實際控制之下。故三被告人的行為不符合盜竊罪“轉(zhuǎn)移占有”的特征；三被告人掛失、補卡等行為是在被害人的要求及委托下公然辦理的，手續(xù)合法，且被害人在卡被吞且無法聯(lián)系三被告人時，已明知卡內(nèi)錢款可能被三被告人取走，故三被告人掛失、補卡、取款等行為，因?qū)嶋H已被被害人覺察而不具備秘密竊取性質(zhì)。綜上，三名辯護人均認為本案不構(gòu)成盜竊罪。
上海市黃浦區(qū)人民法院一審查明：
2009年4月，被告人仇國賓委托被告人崔勇在滬幫其辦一張可以透支的銀行貸記卡，并將身份證等證件交給崔勇。同年5月，崔勇通知仇國賓來滬，在羅長影陪同下，以仇國賓的名義辦理了卡號為6222021001015592865、和銀行POS機捆綁的e時代卡。該卡由崔勇保管。6月上旬，崔勇通過羅長影將該卡出租給被害人牟馳敏使用。6月下旬，牟馳敏在銀行ATM機上使用該卡時，因操作不慎被吞卡。牟馳敏即通過羅長影請求崔勇、仇國賓幫助領(lǐng)卡。崔勇得知后，即與仇國賓、被告人張志國商議，由仇國賓到銀行掛失并趁機侵吞卡內(nèi)錢款，張志國、仇國賓均表示同意。
同年6月底，被害人牟馳敏與羅長影因聯(lián)系不到被告人崔勇、仇國賓，驅(qū)車到崔勇、仇國賓的老家尋找二人未果，便要求仇國賓的親屬轉(zhuǎn)告仇國賓卡內(nèi)的錢款是牟馳敏做生意賺的，動了要犯法。當晚，仇國賓的女友陳亞打電話告知仇國賓涉案卡內(nèi)有人民幣300000元左右，牟馳敏已來老家找仇國賓，要求他不要動用卡內(nèi)錢款。仇國賓接電話時，崔勇、張志國均在場。
同年7月2日，被告人崔勇、仇國賓、張志國到上海市中國工商銀行股份有限公司延長中路支行（以下簡稱工行延長支行），由仇國賓出面辦理涉案銀行卡的掛失、補卡手續(xù)。因補卡7天后才能領(lǐng)取新卡，三被告人于當天離滬返回蘇州，其間三被告人的所有花費均由張志國承擔。7月9日，三被告人再次來到工行延長支行，由仇國賓出面辦理領(lǐng)卡手續(xù)，新卡卡號為6222021001032908011，內(nèi)存人民幣298742．09元。隨后，三被告人到上海市延長中路790號工商銀行延長新村支行提取現(xiàn)金人民幣68700元，仇國賓、張志國各分得人民幣10000元，余款由崔勇占有。同時，崔勇當場為自己辦理了卡號為6222021001026089901的e時代卡1張。三被告人又趕至上海市南京西路377號工商銀行人民廣場支行，在崔勇、張志國的勸說下，仇國賓將卡內(nèi)余額人民幣230000元轉(zhuǎn)存至崔勇新卡內(nèi)。后三人逃離上海，崔勇又分給仇國賓、張志國人民幣各10000元，并將人民幣50000元轉(zhuǎn)存至張志國前妻周莉的銀行賬戶內(nèi)。
被告人仇國賓于2009年10月28日主動到原籍公安機關(guān)投案自首。被告人張志國于2009年11月4日在江蘇省常州市被公安機關(guān)抓獲歸案。被告人崔勇在被強制戒毒期間，于2009年11月5日被公安機關(guān)通過網(wǎng)上比對信息查獲歸案。
案發(fā)后，被告人崔勇的家屬退繳人民幣10000元，被告人仇國賓退繳用贓款購買的戒指1枚，被告人張志國的前妻周莉退繳人民幣35000元。
上述事實，有被害人牟馳敏的陳述，證人羅長影的證言及辨認筆錄，證人陳亞、周莉的證言，涉案e時代卡的交易明細及商戶存根、掛失、申請、取現(xiàn)、轉(zhuǎn)存的相關(guān)書證，上海市公安局扣押物品清單，公安機關(guān)關(guān)于被告人崔勇、仇國賓、張志國到案情況的說明等書證及三被告人的供述等證據(jù)證實，足以認定。
本案一審的爭議焦點是：被告人崔勇、仇國賓、張志國的行為構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪。上海市黃浦區(qū)人民法院一審認為：
一、被告人崔勇、仇國賓、張志國主觀上具有非法占有他人財物的目的。
根據(jù)被告人崔勇、仇國賓、張志國的當庭供述、被害人牟馳敏的陳述以及證人羅長影、陳亞的證言，可以認定三被告人均明知仇國賓名下的涉案銀行卡內(nèi)的錢款不屬仇國賓所有，而是牟馳敏存儲的個人財產(chǎn)。當涉案銀行卡被吞、牟馳敏要求仇國賓幫助領(lǐng)取銀行卡時，三被告人不是協(xié)助取回涉案銀行卡并交還牟馳敏，而是積極實施掛失、補卡、取款、轉(zhuǎn)賬等行為，將卡內(nèi)錢款瓜分，明顯具有非法占有他人財物的目的。
二、被告人崔勇、仇國賓、張志國的行為具有秘密竊取的性質(zhì)。
根據(jù)本案事實，被告人崔勇、仇國賓與被害人牟馳敏之間存在以POS機和e時代卡為標的物的特殊租賃關(guān)系，即與POS機捆綁的涉案e時代卡屬仇國賓名下，而出租給牟馳敏使用。牟馳敏因操作失誤致卡被吞，故請求崔勇、仇國賓幫助取卡。此后，當牟馳敏通過羅長影仍無法聯(lián)系崔勇、仇國賓時，牟馳敏已預感卡內(nèi)錢款可能會被崔勇、仇國賓取走，且在經(jīng)查詢確認卡內(nèi)錢款已被轉(zhuǎn)移時，牟馳敏當即斷定系崔勇、仇國賓等人所為。據(jù)此，三被告人的辯護人認為，三被告人掛失、補卡、取款等行為，因?qū)嶋H已被被害人覺察而不具備秘密竊取性質(zhì)。法院認為，上述情節(jié)不影響三被告人行為的秘密竊取本質(zhì)。盜竊罪中的“秘密竊取”是指行為人采用自認為不被財物所有者或保管者當場發(fā)覺的手段，違背財物所有者或保管者的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有的行為。盜竊罪中的“秘密竊取”具有主觀性、相對性、當場性的特征。主觀性是指行為人主觀上自認為盜竊行為不會被發(fā)覺，至于實際上是否被發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立；相對性是指行為人自認為盜竊行為不會被財物的所有者或保管者發(fā)覺，至于是否會被第三者發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立；當場性是指行為人自認為在實施盜竊行為當時不會被發(fā)覺，至于事后是否被發(fā)覺，不影響“秘密竊取”的成立。本案中，三被告人雖然是公然實施掛失、補卡、取款、轉(zhuǎn)賬等行為，但被害人并沒有當場發(fā)覺，更無法阻止三被告人的行為。被害人雖然對三被告人可能侵犯其財產(chǎn)存在懷疑和猜測，并在案發(fā)后第一時間察覺了三被告人的犯罪行為，但這與被害人當場發(fā)覺犯罪行為具有本質(zhì)區(qū)別。因此，三被告人的行為完全符合盜竊罪“秘密竊取”的特征。
辯護人的辯護意見不能成立，不予采納。
三、被告人崔勇、仇國賓、張志國的行為符合盜竊罪“轉(zhuǎn)移占有”的法律特征。
本案中，被害人牟馳敏從被告人仇國賓處租用與POS機捆綁的涉案e時代卡后，更改了密碼，通過持有涉案銀行卡并掌握密碼，形成對卡內(nèi)錢款的實際占有和控制。此后，雖然因操作失誤致使涉案銀行卡被吞，但被害人基于對密碼的掌握，依舊保持對卡內(nèi)錢款的實際控制。卡被吞后，牟馳敏通過羅長影請求被告人崔勇、仇國賓幫忙取卡，該請求內(nèi)容明確限于取卡，而不涉及對卡內(nèi)錢款的委托保管。在此期間，牟馳敏曾明確要求仇國賓的女友轉(zhuǎn)告仇國賓不能動用卡內(nèi)錢款，仇國賓的女友也將牟馳敏的要求如實轉(zhuǎn)告仇國賓。因此，可以認定，牟馳敏從未作出委托被告人保管卡內(nèi)錢款的意思表示，三被告人對此亦明知。
三被告人的辯護人關(guān)于被害人請求仇國賓到銀行領(lǐng)卡，雙方之間即形成民事上的委托關(guān)系，涉案銀行卡及卡內(nèi)存款因此而為仇國賓實際控制的辯護意見不能成立。
如前所述，涉案銀行卡被吞后，被害人牟馳敏雖然失去了對卡的實際控制，但基于掌握密碼，并未喪失對卡內(nèi)錢款的占有和控制。被告人崔勇、仇國賓、張志國如果僅僅協(xié)助被害人取回涉案銀行卡，不可能控制卡內(nèi)錢款。三被告人是通過積極地實施掛失、補辦新卡、轉(zhuǎn)賬等行為，實現(xiàn)了對涉案銀行卡內(nèi)錢款的控制和占有。上述行為完全符合盜竊罪“轉(zhuǎn)移占有”的法律特征。三被告人的辯護人關(guān)于涉案銀行卡內(nèi)錢款為仇國賓占有、控制，三被告人的行為不具有“轉(zhuǎn)移占有”性質(zhì)的辯護意見不能成立，不予采納。
綜上所述，被告人崔勇、仇國賓、張志國以非法占有為目的，共同秘密竊取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪，應予刑事處罰。公訴機關(guān)指控崔勇、仇國賓、張志國犯盜竊罪的罪名成立。三被告人共同故意實施犯罪行為，根據(jù)刑法第二十五條第一款之規(guī)定，系共同犯罪，應共同承擔相應的刑事責任。其中，崔勇、仇國賓在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根據(jù)刑法第二十六條第一、四款之規(guī)定，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；張志國在共同犯罪中起次要作用，是從犯，根據(jù)刑法第二十七條之規(guī)定，應當減輕處罰，張志國辯護人的相關(guān)辯護意見予以采納。經(jīng)查，張志國在到案后首次接受提審時即承認其知道涉案銀行卡內(nèi)錢款的性質(zhì)，供稱其參與犯罪是因崔勇曾承諾事成后分其三分之一的錢，崔勇、仇國賓多次供稱張志國曾勸說仇國賓將卡中余款轉(zhuǎn)給崔勇，張志國關(guān)于其所分錢款是崔勇還的欠款和其向崔勇的借款的辯解，不僅未得到崔勇的印證，其本人亦不能提供相應的證據(jù)。故張志國的相關(guān)辯解不能成立，不予采納。仇國賓系自首，根據(jù)刑法第六十七條第一款之規(guī)定，可以減輕處罰。崔勇、仇國賓認罪態(tài)度較好，且在庭審中能如實供述自己的罪行，可酌情從輕處罰。三被告人犯罪所得，根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，應予追繳，發(fā)還被害人。
據(jù)此，上海市黃浦區(qū)人民法院依照刑法第第二百六十四條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第一款，第六十四條之規(guī)定，于2010年7月12日判決如下：
一、被告人崔勇犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣10000元。
二、被告人仇國賓犯盜竊罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣6000元。
三、被告人張志國犯盜竊罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣7000千元。
四、違法所得依法追繳，發(fā)還被害人。
張志國不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提出上訴，稱其并不明知涉案銀行卡內(nèi)錢款并非原審被告人仇國賓本人所有，其未與原審被告人崔勇等人共謀實施盜竊，且在本案中所起作用較小，要求對其從輕處罰。
上海市第二中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
上海市第二中級人民法院二審認為：
根據(jù)本案事實，原審被告人崔勇、仇國賓及上訴人張志國在得知被害人牟馳敏請求幫助領(lǐng)回涉案銀行卡后，即商議通過掛失、補領(lǐng)新卡等手段侵吞被害人存儲在涉案銀行卡內(nèi)的錢款。嗣后，當牟馳敏通過仇國賓女友轉(zhuǎn)告仇國賓不要動卡內(nèi)錢款時，崔勇、仇國賓及張志國三人均在場，故張志國上訴稱其不知道卡內(nèi)錢款并非仇國賓所有、未與崔勇、仇國賓共謀竊取錢款，與事實不符，不予采納。原判認定事實清楚、適用法律正確、量刑適當、審判程序合法，應予維持。
據(jù)此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，于2010年9月7日裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
來源：悄悄法律人公眾號
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